CLÁUSULAS ABUSIVAS BANCARIAS

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El Tribunal Supremo, en Sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, declara la NULIDAD PARCIAL DE LA HIPOTECA MULTIDIVISA POR FALTA DE TRANSPARENCIA. Esta sentencia adapta la doctrina de la Sala Primera a la jurisprudencia del TJUE, que en el caso Banif Plus Bank (sentencia de 3 de diciembre de 2015) consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Dado que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MiFID), que los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. 

Ello no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.

 La sala descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas fueran objeto de negociación individual y quedaran por ello excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia y respecto de las que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos comprendan no solo su contenido formal y gramatical, sino también su alcance concreto y puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

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El hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia. La sentencia aplica los criterios de la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas. En ellas, la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Incluso aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera. 

Los riesgos en una operación hipotecaria en España vienen dados principalmente por una subida en el índice de referencia (EURIBOR), ya que si sube tendremos una subida en nuestra cuota a pagar, lo que se traduciría en más pago de intereses o en incapacidad de asunción de pagos y riesgo de insolvencia. En una hipoteca multidivisa los posibles riesgos pueden venir dados por una subida en el índice de referencia (LIBOR) y por una apreciación de la divisa en la que constituimos nuestra hipoteca (YEN JAPONÉS o FRANCO SUIZO) lo que determina que el riesgo sea mucho mayor. 

El peligro de la hipoteca en yenes en el año 2006 era evidente para cualquier entidad financiera que conociese las previsiones de fortalecimiento del euro dada la recesión económica japonesa y la política anti inflacionista europea, en la que se maximizaban  los tipos de interés, determinantes a la larga de la constante revalorización de la moneda. Era la época de Jean Claude Trichet como presidente del Banco Central Europeo  posteriormente sustituido por Mario Dragui, quienes mantuvieron una moneda fuerte y elevados tipos de interés

En este sentido, recuerda el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 30 de abril de 2014 que, que los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 , y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma otorgan una importancia esencial para el cumplimiento del requisito de transparencia a la 'cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo (apartado 73).

Es decir, el contrato de préstamo debe exponer de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.


Es la DOCTRINA DE LA NULIDAD POR FALTA DE TRANSPARENCIA, según la cual el banco hipotecante debe de informar de que se podía producir: 

-un  incremento muy importante y a largo plazo de las cuotas periódicas de amortización que pudieren derivar en incumplimientos de pagos;  

-que el importe del saldo a ejecutar en caso de impagos pudiese ser muy superior al importe del préstamo concedido;  

-o que el banco podría dar por resuelto el contrato en el caso de que la variación de la divisa determinase que el bien hipotecado no garantizaba suficientemente el préstamo en yenes. Solo se le insistió en que el interés era más bajo y las cuotas hipotecarias menores.  



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